Nessun divieto di interposizione fiduciaria nelle procedure competitive di vendita svolte in ambito fallimentare, nè obbligo di rivelare l'identità dei fiducianti: questi gli importanti principi che si ricavano dalla sentenza 22472 della Corte di Cassazione, sez. 1, civ., pubblicata il 24 settembre 2018 (in Banca dati Cassazione).

I fatti

Nell'ambito di una procedura di vendita fallimentare di un complesso immobiliare, il soggetto aggiudicatario proponeva avanti al Tribunale reclamo contro il decreto del giudice delegato nella parte in cui ordinava al curatore fallimentare di chiedere alla locataria se intendesse esercitare il diritto di prelazione riconosciuto nell'Ordinanza di vendita. Il reclamo veniva fondato sul presupposto della violazione da parte della locataria dell'art. 17, terzo comma, della legge n. 55 del 1990 in tema di divieto di interposizione fiduciaria. Ciò in quanto la locataria-prelazionaria aveva, tra i propri soci, all'80%, una società fiduciaria autorizzata all'amministrazione dei beni di terzi ai sensi della legge 1966/1939.

Secondo la ricorrente il divieto di interposizione fiduciaria sarebbe espressivo di un principio di carattere generale (trasparenza dei soggetti che si rendono cessionari di beni e servizi) applicabile in ogni circostanza che coinvolga interessi di carattere collettivo, come si verifica nelle procedure competitive di vendita in ambito fallimentare. Da ciò deriverebbe l'obbligo, anche da parte di una società fiduciaria autorizzata ai sensi della legge 1966/1939, di comunicare l'identità dei fiducianti.

La Corte di Cassazione, preso atto che non esistono precedenti in materia, affronta la questione giuridica e respinge il ricorso.

Le motivazioni della Corte

La norma contenuta nell'art. 17, terzo comma della legge 55/90, richiamata dall'art. 38 del D.Lgs. 163 del 2006, applicabile in ragione dei tempi in cui si sono svolti i fatti e, attualmente, dall'art.80, comma 5, lett. h) del vigente Codice degli appalti, approvato con D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha la funzione:

• di impedire in assoluto a società le cui quote sono detenute da fiduciarie non autorizzate ai sensi della legge 1966/1939 la partecipazione alle gare pubbliche
• di imporre alle fiduciarie autorizzate ai sensi della legge 1966/1939 di comunicare l'identità dei fiducianti alle amministrazioni interessate.

Le funzioni di trasparenza, in altri termini, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di stato, sent. 264/2011, e 5279/2012, entrambe in Giustizia amministrativa)  sono finalizzate alla prevenzione dei fenomeni criminosi e le sanzioni previste per l'inadempimento agli obblighi prescritti si estendono sino alla cancellazione della società dagli albi od elenchi previsti per la partecipazione ai contratti con la pubblica amministrazione  ovvero dall'esclusione, anche temporanea, dai pubblici appalti.

Alla luce di tali presupposti, secondo la Corte, la normativa non può estendersi al di là del suo campo di applicazione, in quanto diversa è la funzione delle procedure competitive di vendita fallimentare da rinvenire

"nella necessità di perseguire il fine di convenienza economica della vendita stessa in rapporto al soddisfacimento dei creditori, da apprezzare avendo riguardo alla presumibile entità del realizzo al netto delle spese di conservazione e di vendita".

La Corte inoltre affronta il tema della compatibilità dell'intestazione fiduciaria delle quote della società partecipante alla compravendita fallimentare con il divieto di partecipazione del debitore alle offerte di acquisto ai sensi degli artt. 571 e 579 cpc sollevato dalla ricorrente.

In primo luogo, il divieto imposto a carico del debitore non implica in alcun modo che sia vietato partecipare alla procedura di acquisto ad una società partecipata da fiduciaria, nè l'obbligo di comunicare l'identità dei fiducianti.

In secondo luogo, la norma contenente il divieto di partecipazione del debitore alle offerte (artt. 571 e 579 cpc), secondo la Corte ha natura eccezionale e non può estendersi a soggetti diversi dal debitore, salvo il caso della interposizione fittizia o del negozio in frode alla legge, che potrebbe configurarsi nel caso il debitore esecutato e il terzo si accordino perché quest'ultimo acquisti l'immobile pignorato per conto del debitore.

L'eccezionalità della norma ha come conseguenza che essa non si applica nel caso di offerta da parte di una società di capitali

"avuto riguardo alle complesse formalità di organizzazione e di attuazione che la caratterizzano, agli effetti che la pubblicità legale persegue e considerato che gli istituti dell'autonomia patrimoniale e della distinta personalità giuridica della società di capitali rispetto ai soci comportano la esclusione della riferibilità a costoro del patrimonio, anche nella ipotesi in cui uno dei soci possa essere considerato socio di larga maggioranza (v. Cass. n. 11258-07)".

Conclusioni

La sentenza della Corte di Cassazione legittima la partecipazione alle vendite fallimentari di società le cui quote sono intestate a società fiduciaria autorizzata dalla legge 1966/1939 e non pone, in relazione alle finalità poste dalle procedure competitive fallimentari, alcun obbligo di comunicazione dell'identità dei fiducianti.

Afferma il principio secondo cui la norma sul divieto di intestazione fiduciaria nei pubblici appalti non si applica alle procedure competitive di vendita in ambito fallimentare.

Occorre peraltro precisare che in ogni caso le esigenze di trasparenza, finalizzate a prevenire infiltrazioni della criminalità nel tessuto economico, sono assicurate dall'assoggettamento delle società fiduciarie ai presidi antiriciclaggio di cui al D.Lgs. 231/2007. Le società fiduciarie di cui alla legge 1966/1939 sono infatti trasparenti dal punto di vista tributario, sottoposte alla vigilanza del Ministero dello sviluppo economico e a controlli costanti da parte delle autorità amministrative e dei nuclei speciali della Guardia di finanza.

Sulla base dei principi espressi, le conclusioni della Corte dovrebbero potersi estendere anche a società partecipanti a procedure di vendite fallimentari le cui quote sono in trust.

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